Недобросовестная конкуренция
После того, как нами рассмотрена «совершенная» конкуренция, то есть идеальная модель рынка, мы несколько приблизим ее к реальной экономической практике (см. рис.2).
В модели совершенной конкуренции априори подразумевается, что в ее рамках конкурентная борьба протекает в условиях, когда ни один из участников рынка методов неэтичного и преступного характера. Соперничество осуществляется с использованием легальной ценовой конкуренции, конкуренции качества товаров, рекламы, упаковки, дизайна, то есть общепринятыми цивилизованными методами конкуренции.
Рис.2. Дифференциация совершенной и несовершенной конкуренции.
Однако в борьбе за овладение рынком и в целях максимизации прибыли далеко не все участники рыночной конкуренции могут удержаться в рамках цивилизованных методов ведения конкурентной борьбы.
Иногда желание опередить конкурента, а то и вовсе устранить его, заставляет отдельных участников рынка прибегать к методам недобросовестной конкуренции, под которыми понимаются методы, которые противоречат нормам этического поведения и потому не могут быть одобрены общественностью, так как идут вразрез с торговыми обычаями и традициями. Обычай в данном случае становится источником конкурентного права, неким мерилом и эталоном нормы. При этом нет единого для всех стран определения обычая как правовой нормы. Однако имеется ряд признаков, которыми, как правило, характеризуется обычай – это постоянность соблюдения, продолжительность существования, определенность и соответствие общепринятым в обществе этическим нормам.
Приведенная общераспространенная формулировка хотя и отражает общий смысл недобросовестной конкуренции, однако носит весьма размытый и неконкретный характер. Внесение подобной дефиниции в законодательство о защите конкуренции изначально приводило и приводит в настоящее время к недоразумениям и ошибкам. Любая судебная инстанция, будь то третейский, арбитражный или государственный суд, имела определенные затруднения уже в части квалификации того или иного деяния, попадающего под определение недобросовестной конкуренции. Например, физическое устранение конкурента с целью получения в будущем дополнительной прибыли является недобросовестной конкуренцией или обычным убийством? Или умышленная клевета на товар или конкурента, запугивание и шантаж с целью оказания давления на соперничающих экономических субъектов, следует относить к экономическим преступлениям или преступлениям против личности?
Перечисленные вопросы представляются совсем не праздными. Если взглянуть ретроспективно на становление категорий и классификации недобросовестной конкуренции, то мы увидим, что изначально законодатель не выделял правовые нормы о конкуренции в отдельную отрасль права, а оценивал те или иные деяния по тяжести последствий, относя их либо к административным, либо к уголовным (см. рис.3).
Рис.3. Вариант классификации недобросовестной конкуренции.
Затем, по мере развития экономических отношений, формируется настоятельная необходимость в кодификации конкурентного права, в создании адекватной классификации данного вида правонарушений и введения соответствующего понятийного аппарата.
Собственно термин «недобросовестная конкуренция» впервые появился во Франции в середине XIX в., а впоследствии в различных интерпретациях (теневая, нелегальная, тотальная конкуренция; concurrence déloyale, unlautern wettbewerb, unfair competition) получил распространение в других странах, оформившись в экономико-правовую категорию.
Однако появлению адекватных дефиниций и классификаций предшествовал длинный путь, так как возникновение недобросовестной конкуренции относится к самым ранним периодам истории человеческого общества.
Одновременно с появлением торговли стали зарождаться и развиваться методы недобросовестной ценовой конкуренции, стали практиковаться тайные и явные сговоры против торговых конкурентов, постепенно вошла в экономическую практику коммерческая разведка (промышленный шпионаж), стали похищаться военные и технологические секреты конкурентов отдельными ремесленными цехами и государствами.
Вместе с развитием экономических отношений методы недобросовестной конкуренции непрерывно совершенствовались, становясь все более тонкими и изощренными. В то же время жесткость, а подчас и жестокость их не ослабевала, а напротив, возрастала. Появились и стали внедряться в хозяйственную практику совершенно новые и ранее неизвестные методы недобросовестной конкуренции: с появлением в XVII в. первых акционерных компаний – недобросовестная борьба за контрольные пакеты акций конкурентов; с появлением газет и периодических изданий – «заказные» статьи и недобросовестная реклама и т.д.
Не остановилась эволюция методов недобросовестной конкуренции и в настоящее время. Так, в последние годы в целях недобросовестной конкуренции стали использоваться хакеры (компьютерные взломщики) – лица, проникающие в компьютерные сети и базы данных конкурентов, в их системы управления с целью промышленного шпионажа и дезорганизации работы конкурирующих фирм. На телевидении и радио стали применяться тонкие методы косвенной компрометации и диффамации конкурентов, а также целый ряд других методов.
Особенно благодатная почва для применения методов недобросовестной конкуренции сложилась в 1990-2000-х годах в переходной экономике России, когда в отсутствие надежной правовой базы в виде законодательства о защите конкуренции многие экономические субъекты беспрепятственно извлекали монопольные сверхприбыли, ущемляя при этом права потребителей и проводя конкурентную борьбу «специфическими», а зачастую просто преступными методами.
Методы недобросовестной конкуренции чрезвычайно разнородны и многолики в своих проявлениях, они применяются везде, где имеется возможность каким-либо образом прямо или косвенно воздействовать на конкурента, поставить последнего в тяжелое положение путем дезорганизации его производства или лишения клиентуры. В связи с этим классификация методов недобросовестной конкуренции несколько затруднена, ее приходится осуществлять по достаточно широким направлениям. Выделим следующие из них:
- Проведение целенаправленной ценовой политики, направленной на устранение конкурентов с рынка (демпинг);
- Применение методов, сопряженных с прямой или косвенной дезинформацией конкурентов и потребителей. К данному направлению можно отнести все формы ведения дел под чужим именем – использование чужих брэндов и логотипов, а также изготовление своей продукции под чужими товарными знаками;
- Методы силового воздействия на конкурентов. К этой группе относятся действия в основном уголовного характера, имеющие целью заставить действовать конкурентов в «нужном» направлении (используется, например, шантаж, запугивание, демонстрация силы, киднэппинг, поджоги, физическое устранение конкурентов). Сюда же можно отнести преднамеренное использование в конкурентной борьбе государственных силовых и контрольных органов (милиции, службы безопасности, налоговой инспекции и полиции, пожарной охраны, санитарно-эпидемиологического надзора, госторгинспекции и др.) путем обращения к последним в явной или анонимной форме с просьбой о проверке якобы незаконной деятельности конкурентов;
- Дискредитация (диффамация) конкурентов, распространение о них порочащих сведений в рекламе, средствах массовой информации или иным способом с целью опорочить конкретных лиц или их товары;
- Хищение интеллектуальной собственности (программного продукта, нарушение авторских прав на печатную, видео- и аудиопродукцию, изобретений и т.д.) в форме промышленного шпионажа или в любой другой форме с целью снижения собственных издержек и более успешной конкурентной борьбы;
- Формальный и неформальный сговор или соглашение, объединение конкурирующих лиц против третьих конкурентов или против потребителей;
- Специфические методы недобросовестной конкуренции, связанные с акционерным делом и биржевой торговлей, борьбой за контрольный пакет акций конкурирующей корпорации;
- Бойкот или побуждение к бойкоту товаров конкурентов;
- Лишение конкурентов рынков сырья или сбыта товаров;
- Использование в экономических отношениях асимметричной информации (инсайдерская торговля);
- Обработка персонала конкурирующей фирмы (выявление недовольных служебным положением, заработной платой и прочим) с целью привлечения отдельных лиц к сотрудничеству.
Таковы в целом укрупненные группы методов недобросовестной конкуренции, которые, тем не менее, не исчерпывают все многообразие последних. Например, в спортивной соревновательной практике с середины ХХ века стали активно использоваться допинги, договорные матчи, коммерческий подкуп судей и соперников. В политической жизни и в избирательных компаниях стали использоваться такие методы недобросовестной конкуренции, как регистрация партий-двойников, изменение фамилий кандидатами до полного смешения с другими лицами, подкуп избирателей, дискредитация конкурирующих политических сил средствами черного пиара и т.д.
Существует также множество вариаций методов недобросовестной конкуренции; они могут различным образом сочетаться и взаимно дополняться, образуя все новые модификации.
Если детально проанализировать приведенные нами выше методы недобросовестной конкуренции, мы, несмотря на их разнородность, можем выделить и общие черты.
Первое, что следует отметить, это мотив осуществления недобросовестной конкуренции. Побудительными причинами применения методов недобросовестной конкуренции является использование для достижения личных целей ментальных схем, планов и действий, которые можно оценить как отход от принципов добра и переход к категории зла (см. рис.4).
Рис.4. Условная градация методов недобросовестной конкуренции в системе правовых и этических норм.
При этом зло понимается как умышленное причинение морального или материального вреда конкурентам и их продукции. В этом смысле обычай выступает эталонной величиной, указывающей, в какой степени конкурирующий субъект отклонился от общепринятых форм и добрых традиций.
Второй момент заключается в том, что мерилом приближения к злу является тяжесть содеянного или величина нанесенного субъектам конкуренции ущерба. При осуществлении правосудия судебные инстанции должны опираться на четкую градацию тех или иных деяний с указанием наказания за них, т.е. на существующее законодательство о недобросовестной конкуренции.
При отсутствии законодательной базы о недобросовестной конкуренции суды могут опираться на собственное понимание морали в вопросах экономического соперничества с вынесением соответствующего решения о наказании. Однако такое нормотворчество судов не принято в континентальном праве, хотя и имеет известное распространение. К обсуждению этого вопроса мы вернемся ниже, в разделе «Законодательное регулирование недобросовестной конкуренции в России и за рубежом».
И последний, третий момент, состоит в том, что в модель недобросовестной конкуренции для простоты теоретического анализа, следует ввести соответствующие признаки:
- противоречие нормам этического поведения в данной экономической, социальной и культурной среде;
- ведение дел с выгодой для себя и невыгодой для других участников конкурентных отношений путем распространения недостоверной и заведомо ложной информации;
- использование асимметричной информации, неизвестной другим участникам рынка, для создания для себя односторонних выгод;
- формирование сговоров и иных скоординированных действий одних групп участников конкуренции против других;
- ведение дел под чужим именем – использование чужих торговых марок, фирменных цветов, корпоративного стиля.
